一、引言

《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《政府采购非招标采购方式管理办法》等法律法规规定，按照招标文件和投标文件或采购文件确定的合同文本签订的合同，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。很多企业和政府部门在进行招标投标、政府采购活动中，对于什么是合同实质性内容？在什么情况下会被认定为背离合同实质性内容？会有什么法律后果？都是有疑问的。笔者针对背离合同实质性内容的上述3个问题做以下法律分析，与各位读者分享。

 

二、合同实质性内容

（一）合同实质性具体内容

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款，规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

《政府采购非招标采购方式管理办法》第十九条，规定：“采购人与成交供应商应当在成交通知书发出之日起30日内，按照采购文件确定的合同文本以及采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等事项签订政府采购合同。采购人不得向成交供应商提出超出采购文件以外的任何要求作为签订合同的条件，不得与成交供应商订立背离采购文件确定的合同文本以及采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等实质性内容的协议”。

根据上述两个法律规定，在政府招标采购方式中，合同实质性内容包括：合同的标的、价款、质量、履行期限等；在政府非招标采购方式中，合同实质性内容包括：采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等。

政府招标和非招标采购方式中，不能背离包括两个方面：

1、按照招标文件和投标文件（招标采购）或采购文件确定的合同文本（非招标采购），签订合同；

2、签订合同后，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

 

（二）招标和非招标政府采购方式实质性内容差异

招标和非招标采购方式实质性内容对比
法律名称	1	2	3	4	5	6
招标投标法实施条例	合同的标的	/	价款	/	质量	履行期限
政府采购非招标采购方式管理办法	采购标的	规格型号	采购金额	采购数量	技术和服务要求	技术和服务要求

政府非招标采购方式比政府招标采购方式的合同实质性内容多了两项具体内容：规格型号、采购数量。

 

(三)背离合同实质性内容认定

因为政府非招标采购相对于招标采购所涉及标的金额差异巨大、影响力较低、案例极少，以下背离合同实质性内容认定仅针对政府招标采购进行分析。从《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定和最高人民法院裁判案例可以总结出背离合同实质性内容主要考虑两个方面：1.是否影响其他中标人中标；2.是否较大影响招标人与中标人的权利义务。

 

最高人民法院相关判例：

1.《重庆某有限公司、中建某有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》【最高人民法院，（2023）最高法民申1784号】

裁判要旨：根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款法律规定的立法本意，是否存在实质影响，主要从以下两方面考虑：一是是否影响其他中标人中标，二是是否较大影响招标人与中标人的权利义务。综合考虑签订目的、时间、内容，案涉《会议纪要》都不存在影响其他中标人利益的可能。案涉《会议纪要》第四条约定遵总包合同原则进行结算，并未改变计价方式，对工程价款并未产生实质性变更，未有规避结算的意图。《会议纪要》仅涉及部分工程价款分期支付的约定，在工程已近竣工之际，双方达成的阶段性付款约定虽与《招标文件》关于竣工验收后进度款付至80％的约定有所改变，但从其约定的五期付款时间和金额来看，并未明显改变付款进度加大重庆某有限公司的付款义务。且之后双方又签署《工程款支付证明》对分期付款进行再确认。重庆某有限公司亦按约履行了部分付款义务，中建某有限公司也已积极推进案涉工程竣工验收。案涉《会议纪要》并未较大影响招标人与中标人的权利义务。

 

2.《内蒙古矿业开发有限责任公司、呼伦贝尔农垦莫拐农牧场有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》【最高人民法院，（2021）最高法民申6808号】

裁判要旨：《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”在建设工程施工合同履行过程中，工程量变更、材差变化等情形属于法定变更事由，因此影响中标合同履行，对于中标合同的内容进行修改属于正常的合同变更，不属于在备案的中标合同之外另行签订实质性内容不一致的“黑合同”。正常的合同变更没有损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，亦不具有损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与《中华人民共和国招标投标法》的相关规定并不相悖，不应因此而认定无效。

 

四、法律后果

（一）、行政处罚

1.政府招标采购。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十九条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十五条之规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

 

2.政府非招标采购。根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第五十二条之规定，未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同，或者与成交供应商另行订立背离合同实质性内容的协议的，责令限期改正，给予警告；有关法律、行政法规规定处以罚款的，并处罚款。

 

（二）、民事法律后果

1.依法必须强制招标采购项目。违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的强制性规定，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，因此订立背离合同实质性内容的其他协议无效，履约时以中标合同或招标文件为准。

相关裁判案例：

中辽国际工程建设项目管理有限公司、中航黎明锦西化工机械（集团）葫芦岛有限公司破产债权确认纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2021）最高法民申1849号】

裁判要旨：关于第二份合同即2012年11月16日《建设工程监理合同》，该合同系双方在第一份监理合同备案之后，又私下签订的一份合同，且约定的监理费用为200万元，已经背离了中标、备案的实质性要求，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，亦为无效。

 

2.不属于依法必须强制招标采购项目而采取招标采购。如果再行订立背离合同实质性内容的其他协议损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，具有损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，该协议也因为《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定的民事法律行为无效。并且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（最高人民法院，法释〔2020〕25号）第二十三条，再行订立离合同实质性内容的其他协议无效，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。

 

相关裁判案例：

《望奎县森淼房地产开发有限公司、天津宇昊建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》【黑龙江省高级人民法院，（2019）黑民终281号】

裁判要旨：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人分别签订两份《施工合同》，其中第二份《施工合同》已经过招投标并进行备案，第一份《施工合同》未进行招投标，与备案的第二份《施工合同》的工程价款、结算标准、工期等实质性内容不一致，故一审法院认定第二份《施工合同》有效正确，应依据第二份《施工合同》作为双方当事人的结算依据。

 

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